Dipendente in malattia fotografato al mare: il parere dell’avvocato Castellucci

Dopo l’articolo pubblicato da InfermieristicaMente il 10 agosto, l’avvocato Gerolamo Castellucci propone una lettura più articolata della vicenda. Il punto centrale, secondo il legale, non sarebbe tanto l’illiceità dello scatto quanto la compatibilità dell’attività svolta con la malattia, il rispetto delle fasce di reperibilità e la possibilità di contestare attendibilità e contesto della fotografia.

Il nostro articolo del 10 agosto dedicato al caso del dipendente assente per malattia fotografato in spiaggia da un collega e successivamente segnalato al coordinatore ha suscitato interesse e aperto un confronto su una materia nella quale diritto del lavoro, privacy, poteri di controllo del datore e utilizzabilità delle prove finiscono inevitabilmente per sovrapporsi.

Proprio a seguito della pubblicazione abbiamo ricevuto un articolato contributo dell’avvocato Gerolamo Castellucci, patrocinante in Cassazione, che ha autorizzato InfermieristicaMente alla pubblicazione integrale o parziale della propria nota.

Lo accogliamo volentieri perché il compito di una testata non è soltanto proporre una prima lettura dei fatti, ma anche dare spazio a interpretazioni qualificate quando consentono di approfondire una questione complessa e di offrire ai lettori strumenti più completi per comprenderla.

Castellucci condivide il punto di partenza del precedente approfondimento: essere in malattia non significa essere obbligati a rimanere chiusi in casa durante tutta la giornata e lo svolgimento di un’attività extralavorativa assume rilievo disciplinare quando dimostri la simulazione della malattia oppure risulti incompatibile con la patologia e potenzialmente pregiudizievole per la guarigione. È sulle conseguenze giuridiche della fotografia scattata dal collega e sulla sua successiva utilizzazione che il legale propone invece una lettura differente.

Il collega che fotografa spontaneamente non agisce necessariamente per conto dell’azienda

Il primo rilievo riguarda l’articolo 8 dello Statuto dei Lavoratori.

Nel precedente approfondimento avevamo richiamato il divieto per il datore di lavoro di effettuare, anche attraverso terzi, indagini su aspetti della vita privata non rilevanti ai fini professionali. Il punto sollevato dall’avvocato Castellucci è però che bisogna distinguere nettamente tra un soggetto incaricato dall’azienda di effettuare controlli e un collega che, trovandosi casualmente nello stesso luogo, decida autonomamente di documentare quanto osservato.

Secondo il legale, l’espressione «a mezzo di terzi» contenuta nell’articolo 8 presuppone infatti che il terzo operi su incarico, indicazione o comunque previa intesa con il datore di lavoro. Se un collega scatta una fotografia spontaneamente, senza che l’azienda gli abbia chiesto di controllare il lavoratore assente, non ci si troverebbe quindi automaticamente davanti a un controllo datoriale occulto.

Castellucci introduce poi una seconda osservazione, ancora più rilevante: l’articolo 8 tutela il lavoratore rispetto alle indagini su fatti che non abbiano rilievo rispetto all’attitudine professionale e al rapporto di lavoro, mentre l’eventuale simulazione della malattia costituirebbe un possibile inadempimento contrattuale. In questo caso, sostiene l’avvocato, il fatto osservato non sarebbe per definizione estraneo al rapporto di lavoro.

La distinzione è importante perché ridimensiona l’idea che qualsiasi osservazione della condotta privata del dipendente durante la malattia sia automaticamente vietata.

Visita fiscale e controllo della condotta non sono la stessa cosa

Un secondo passaggio riguarda l’articolo 5 dello Statuto dei Lavoratori.

Il nostro precedente articolo sottolineava correttamente che il datore di lavoro non può sostituirsi al medico e stabilire autonomamente se una persona sia malata o meno. L’accertamento sanitario della patologia resta infatti affidato agli organismi competenti.

Castellucci invita però a distinguere l’accertamento medico dello stato di malattia dal controllo sulla condotta extralavorativa.

Il primo riguarda la diagnosi, l’esistenza della patologia e la sua idoneità a giustificare l’assenza dal servizio. Il secondo riguarda invece ciò che il dipendente compie durante il periodo di malattia e l’eventuale incompatibilità di tale comportamento con la condizione dichiarata o con il percorso di guarigione.

Ne deriva che la visita fiscale non esaurirebbe tutti gli strumenti di verifica disponibili. Una cosa è stabilire clinicamente se il lavoratore sia malato, altra cosa è accertare se tenga comportamenti che possano dimostrare una simulazione oppure compromettere il recupero.

È proprio questa distinzione, secondo Castellucci, a rendere troppo ampia l’affermazione secondo cui l’unica strada disponibile per il datore sarebbe l’attivazione della visita di controllo.

La fotografia è un dato personale, ma questo non significa automaticamente che il trattamento sia illecito

Particolarmente articolato è il ragionamento sulla privacy.

Il legale condivide un primo dato: fotografare una persona identificabile e successivamente trasmettere l’immagine costituisce un trattamento di dati personali. Contesta però la conclusione secondo cui la mancanza di un’autorizzazione dell’azienda renderebbe automaticamente illecito il comportamento del collega.

Se il collega decide autonomamente perché fotografare, come farlo e a chi trasmettere l’immagine, osserva Castellucci, non opera necessariamente come soggetto autorizzato dal datore di lavoro. Agisce autonomamente e la liceità del trattamento deve quindi essere valutata alla luce delle regole generali sulla protezione dei dati.

In particolare, il legale richiama il tema del legittimo interesse. Il possibile interesse non sarebbe soltanto quello dell’azienda a verificare un eventuale inadempimento contrattuale, ma potrebbe essere anche quello del segnalante a documentare ciò che riferisce, evitando che la propria segnalazione venga considerata falsa o priva di qualsiasi riscontro.

La questione, di conseguenza, diventerebbe soprattutto una valutazione di proporzionalità.

Uno scatto singolo non equivale a pedinare un collega

Proprio sulla proporzionalità Castellucci propone una distinzione che appare particolarmente utile.

Non sarebbe possibile mettere sullo stesso piano una fotografia occasionale, scattata in un luogo nel quale il collega si trova legittimamente e inviata esclusivamente al soggetto aziendale competente, e una vera attività di sorveglianza fatta di pedinamenti, fotografie ripetute, raccolta sistematica di informazioni o diffusione delle immagini a più persone.

Nel primo caso, secondo il legale, lo scatto potrebbe persino rappresentare uno strumento limitato allo stretto necessario per documentare il fatto oggetto della segnalazione. Nel secondo, invece, il giudizio sulla proporzionalità e sulla tutela della vita privata potrebbe cambiare radicalmente.

Il contributo consente quindi di spostare la questione dal «si può o non si può fotografare?» a una domanda più precisa: come è stata raccolta l’immagine, quante informazioni contiene, perché è stata scattata e a chi è stata trasmessa?

Sono proprio le circostanze concrete a fare la differenza.

Comunicazione e diffusione non sono sinonimi

Un'altra precisazione riguarda il linguaggio utilizzato quando si parla di privacy.

L’invio della fotografia a un singolo coordinatore o dirigente rappresenta una comunicazione a un destinatario determinato, mentre la pubblicazione sui social, l’invio in una chat di gruppo o la condivisione con una pluralità indistinta di persone assumono caratteristiche differenti.

Questa distinzione, apparentemente terminologica, ha invece conseguenze rilevanti nella valutazione della proporzionalità della condotta e dell’eventuale danno provocato all’interessato.

Una fotografia inviata esclusivamente a chi può essere chiamato a verificare un fatto non produce infatti lo stesso livello di esposizione della persona rispetto alla medesima immagine fatta circolare tra decine di colleghi o pubblicata online.

Castellucci invita inoltre alla prudenza nel qualificare automaticamente una fotografia scattata in spiaggia come dato relativo alla salute. L’immagine documenta innanzitutto la presenza di una persona in un determinato luogo e in un determinato momento; le eventuali conclusioni sulle sue condizioni di salute derivano dall’interpretazione che ne viene successivamente fatta.

Il punto più delicato: la fotografia può essere utilizzata come prova?

È probabilmente questo il passaggio nel quale la nota si discosta maggiormente dal precedente approfondimento.

Nell’articolo del 10 agosto avevamo posto l’accento sulla possibile inutilizzabilità o forte svalutazione della fotografia qualora fosse stata raccolta in violazione delle norme sulla privacy.

Castellucci osserva invece che nel processo civile non esiste un principio generale di inutilizzabilità della prova illecitamente acquisita equivalente a quello previsto nel processo penale.

La fotografia può essere valutata come riproduzione meccanica ai sensi dell’articolo 2712 del codice civile e può quindi assumere valore probatorio, ferma restando la possibilità per la parte interessata di contestarne la conformità.

Questo non significa, precisa il ragionamento del legale, che il lavoratore rimanga privo di strumenti di difesa. Significa piuttosto che la strategia difensiva dovrebbe concentrarsi meno sull’idea che la fotografia sia automaticamente inutilizzabile e maggiormente sulla sua attendibilità, contestualizzazione e capacità effettiva di dimostrare quanto viene contestato.

Data, orario e contesto della fotografia diventano decisivi

Ed è proprio qui che alcuni dei rilievi contenuti nel precedente articolo mantengono, secondo Castellucci, una particolare rilevanza.

Una fotografia può mostrare una persona seduta su una spiaggia, ma non necessariamente dimostra quando sia stata scattata, per quanto tempo la persona sia rimasta lì, quale attività abbia effettivamente svolto o se quella condotta sia incompatibile con la patologia certificata.

Allo stesso modo, se l’immagine viene utilizzata per contestare la violazione delle fasce di reperibilità, diventa essenziale dimostrare con sufficiente certezza data e ora dello scatto.

Una fotografia decontestualizzata potrebbe quindi essere perfettamente autentica e, nello stesso tempo, non essere sufficiente a dimostrare l’inadempimento contestato.

È questo uno dei punti nei quali le due letture finiscono per convergere: la fotografia da sola non stabilisce né la simulazione della malattia né l’incompatibilità dell’attività svolta con la guarigione.

Fotografare in uno stabilimento balneare non integra automaticamente un reato

Il contributo interviene anche sull’ipotesi dell’interferenza illecita nella vita privata prevista dall’articolo 615-bis del codice penale.

Secondo Castellucci, ciò che conta non è semplicemente stabilire se il luogo abbia natura pubblica o privata, ma valutare se chi effettua la ripresa abbia avuto accesso illegittimo a una dimensione della vita privata che non avrebbe potuto normalmente percepire.

Se una persona entra legittimamente in uno stabilimento balneare e fotografa una scena visibile anche agli altri presenti, sostiene il legale, non si avrebbe automaticamente quell’intrusione captativa richiesta dalla fattispecie penale.

Diversa potrebbe naturalmente essere la situazione di immagini realizzate entrando abusivamente in spazi riservati, utilizzando strumenti per vedere ciò che normalmente non sarebbe percepibile oppure documentando attività svolte in luoghi effettivamente riconducibili alla privata dimora.

Anche sulla diffamazione conta a chi viene inviata la fotografia

Un chiarimento riguarda infine l’eventuale diffamazione.

Se la fotografia viene inviata esclusivamente a un singolo coordinatore, Castellucci osserva che manca il requisito della comunicazione con più persone richiesto dalla fattispecie penale.

La valutazione cambia se invece fotografie e accuse vengono diffuse in chat di gruppo, social network o comunicazioni indirizzate a più soggetti, soprattutto quando siano accompagnate da espressioni offensive o denigratorie.

Ancora una volta, dunque, non esiste una risposta valida indistintamente per ogni situazione: modalità e ampiezza della comunicazione sono elementi determinanti.

Dove dovrebbe concentrarsi la difesa del lavoratore

È nella conclusione che il contributo dell’avvocato Castellucci assume probabilmente la maggiore utilità pratica.

Secondo il legale, il lavoratore coinvolto in una vicenda di questo tipo dovrebbe costruire la propria difesa soprattutto sul merito sostanziale della contestazione, verificando innanzitutto se l’attività documentata fosse compatibile con la patologia certificata e con le prescrizioni ricevute.

Dovrà poi essere verificato il rispetto delle fasce di reperibilità e contestata, quando ve ne siano i presupposti, la capacità della fotografia di dimostrare data, ora, durata e caratteristiche effettive della condotta.

Il vero punto, quindi, non è stabilire se un lavoratore in malattia possa essere visto al mare. Può esserlo, perché la malattia non coincide automaticamente con l’obbligo di permanenza domiciliare. Ciò che deve essere valutato è se la condotta sia incompatibile con la patologia, dimostri che questa sia simulata oppure sia concretamente idonea a ritardare la guarigione.

Allo stesso modo, non ogni fotografia scattata da un collega sarebbe automaticamente lecita, ma neppure ogni fotografia sarebbe automaticamente inutilizzabile o fonte di responsabilità penale.

Un contributo che arricchisce il dibattito

Abbiamo scelto di pubblicare e approfondire la nota dell’avvocato Gerolamo Castellucci proprio perché offre ai nostri lettori una prospettiva ulteriore su una materia nella quale le circostanze concrete possono modificare significativamente la valutazione giuridica.

Il nostro precedente articolo aveva voluto richiamare l’attenzione sui rischi di trasformare i rapporti tra colleghi in forme di controllo reciproco e sulla necessità di tutelare la riservatezza del lavoratore. La nota ricevuta consente di precisare che queste tutele non possono essere trasformate in un principio generale di inutilizzabilità di qualsiasi segnalazione spontanea o fotografia e che il datore di lavoro conserva strumenti per verificare eventuali condotte incompatibili con lo stato di malattia.

Ne emerge una conclusione forse meno immediata, ma più utile: né essere fotografati al mare dimostra automaticamente una falsa malattia, né il fatto che la fotografia sia stata scattata da un collega rende automaticamente inutilizzabile ciò che documenta.

Ogni caso richiede di verificare chi abbia effettuato il controllo, con quali modalità, il contesto nel quale sia stata raccolta l’immagine, la sua attendibilità e, soprattutto, il rapporto tra l’attività svolta e la patologia certificata.

Ed è proprio su questo terreno, più che su contrapposizioni assolute tra diritto alla privacy e poteri di controllo, che la questione è destinata eventualmente a essere valutata anche davanti a un giudice.