L’infermiere con handicap,  può ottenere una sede di lavoro vicina alla propria residenza?

Chi è "in alto" ha sempre i mezzi per dare una mano. Il vero privilegio è nell'aiutare.

La risposta è si, ma con riserva, perché ottenere la sede di lavoro maggiormente consona alle esigenze familiari e di cura personale, per questi lavoratori con disabilità e/o handicap, non è semplice ne automatico. È l’azienda ad avere la potestà di concederlo “ ove possibile”. Appare quindi quanto mai utile, approfondire questa controversa diatriba.

Per avere titolo ad inoltrare tale richiesta e speranza di un riscontro positivo, i requisiti da possedere sono:

1. Essere beneficiario della Legge 104/92.
2. Possedere un grado d’invalidità superiore ai due terzi o con minorazioni iscritte nella Tabella A (legge 648/50).
3. La sede di destinazione richiesta deve appartenere allo stesso ente/azienda.
4. Deve esserci un “posto vacante”  nella sede di destinazione richiesta.
5. La sede richiesta deve essere vicina al domicilio di chi si deve assistere
6. Se decadono i benefici della Legge 104/92, Il provvedimento di assegnazione nella sede desiderata, può essere  revocato.

Ciò nonostante, l’esigibilità di questa agevolazione resta una prerogativa aziendale. Riguardo alla scelta della sede di lavoro per il lavoratore con handicap, le disposizioni di legge italiane sono carenti, altresì chiare invece, nel caso di trasferimento ad altra sede, non può essere trasferito senza il suo consenso, ad altra sede.

Le fonti normative

Il Codice Civile art. 2103 prevede, che il lavoratore non possa essere trasferito da una sede aziendale all'altra senza comprovate ragioni tecniche, organizzative e produttive. Il “divieto di trasferimento” nella tutela della disabilità, affonda le sue radici nella Costituzione agli artt.32 e 38, e di frequente si pone in antitesi con l’altro principio di natura costituzionale, che sancisce la libertà economica e d’impresa (art.41 della Costituzione).

A queste fonti si riferisce il quadro normativo che tutela i portatori di handicap o disabilità. Caposaldo è la Legge 104, "Legge-quadro per l'assistenza, l'integrazione sociale e i diritti delle persone handicappate."(Pubblicata in G. U. 17 febbraio 1992, n. 39, S.O.). Gli artt.21 e 33 della L. 104/92, si occupano del problema della sede di lavoro .   
21. Precedenza nell'assegnazione di sede. - 1. La persona handicappata con un grado di invalidità superiore ai due terzi o con minorazioni iscritte alle categorie prima, seconda e terza della tabella (legge 10 agosto 1950, n. 648), assunta presso gli enti pubblici come vincitrice di concorso o ad altro titolo, ha diritto di scelta prioritaria tra le sedi disponibili. (Clicca qui per la tabella A)

33. Agevolazioni…. Comma 5. Il lavoratore di cui al comma 3 ha diritto a scegliere, ove possibile, la sede di lavoro più vicina al domicilio della persona da assistere e non può essere trasferito senza il suo consenso ad altra sede.(modificato dall’art.24 Legge 183 del 04/11/2010.)

Ricordiamo che i beneficiari della Legge 104/92 sono stati ridefiniti dall’art. 24 della legge 183/2010, e sono in favore dei lavoratori in situazione di disabilità/handicap o che debbano assistere il coniuge, o parenti e affini entro il secondo grado (a titolo di esempio sono parenti di primo grado: genitori, figli; sono parenti di secondo grado: nonni, fratelli, sorelle, nipoti in quanto figli dei figli; sono affini di primo grado: suocero/a, nuora, genero; sono affini di secondo grado: cognati). La possibilità di estensione al terzo grado di parentela e affinità è prevista dallecircolari INPS n. 155/2010, INPDAP n.1/2011 e dipartimento funzione pubblica n.13/2010 … “qualora i genitori o il coniuge della persona con handicap in situazione di gravità abbiano compiuto i sessantacinque anni di età oppure siano anche essi affetti da patologie invalidanti o siano deceduti o mancanti". Per le patologie invalidanti riferirsi al testo del Decreto  Ministeriale 21 luglio 2000, n. 278, art. 2 punto 1, comma d.

Le circolari applicative della L.104/1992 e successiva L.183/2010:

• La Circolare del Ministero del Lavoro e della Previdenza Sociale n. 28 del 1993.  punto 2-4) Sede di lavoro. …..il diritto di scegliere, ove possibile, la sede di lavoro più vicina e non può essere trasferito senza il suo consenso ad altra sede.           La locuzione "ove possibile", in merito al diritto di scelta della sede di lavoro, è da intendersi nel senso che il datore di lavoro può frapporre un rifiuto solo per motivate esigenze di organizzazione aziendale; il diritto di non essere trasferito senza esplicito consenso ad altra sede costituisce, invece, un diritto incondizionato, nel senso che-diversamente da quanto avviene nei casi disciplinati dall’art. 2103, 2 comma, del Codice civile, come sostituito dall’art. 13 della legge n. 300/70-esso non è soggetto a verifica di compatibilità con le esigenze organizzative e produttive dell’impresa.
• Circolare Ministero per la Funzione Pubblica n. 90543/7/448 del 26 giugno 1992. La prerogativa  di scegliere, la sede di lavoro più vicina al domicilio della persona da assistere domicilio, secondo la …è il caso di precisare che trattasi di diritto da far valere soltanto nell’ambito della medesima amministrazione o ente di appartenenza. È possibile soltanto nell'ambito della medesima amministrazione o ente di appartenenza. Ne consegue che non è possibile invocare la legge 104 per essere trasferiti da una azienda sanitaria ad un'altra, in questi casi si utilizza l'istituto della mobilità inter-Regionale.
  • INPDAP n. 34/2000, punto 4.5. Diritto alla sede di lavoro più vicina e trasferimento ad altra sede di lavoro (art. 33, 5° comma, L. 104/92; art. 19, L. 53/2000)…….Il lavoratore medesimo, inoltre, non può essere trasferito senza il suo consenso presso altra sede. 
  • - il diritto alla sede più vicina presuppone l'esistenza (vacanza organica) del posto nella sede in cui si intende essere assegnati o rimanere;                                               
  • -il diritto al trasferimento o alla permanenza in sede è subordinato all'assistenza di un soggetto con grave handicap; pertanto, se questi non versa nelle condizioni di gravità, ex art. 3, 3° comma, L. 104/92, il diritto non è riconosciuto;                                                                         
  • - lo stesso diritto viene meno nel caso in cui cessino i presupposti (ad es. morte dell'assistito o mutamento delle condizioni sanitarie), con conseguente revoca del provvedimento;                                                                                                                         
  • - non è riconosciuto il beneficio al trasferimento o alla permanenza in sede al dipendente, quando già altro familiare presti assistenza continuativa al medesimo congiunto disabile.
• INPS n. 155/2010, che al punto: 5   Prerogative afferenti alla sede di servizio….. il lavoratore ha diritto a scegliere ove possibile la sede di lavoro più vicina non più al domicilio del lavoratore che presta assistenza, ma  al domicilio della persona da assistere.
•  INPDAP n. 1/2011 punto: 6. La sede di servizio…..è utile ricordare che la previgente normativa prevedeva il diritto del lavoratore al trasferimento vicino al proprio domicilio, diritto che è mantenuto nei confronti del lavoratore disabile per il quale la norma non è cambiata.
• Funzione pubblica 13/2010  punto 6. Prerogative relative alla sede di servizio ….Con la modifica è stato previsto opportunamente che l'avvicinamento che si può ottenere mediante il trasferimento non è verso il domicilio del lavoratore che presta assistenza quanto piuttosto verso il domicilio della persona da assistere. ... Il trasferimento e la tutela della sede di lavoro, pertanto, rappresentano uno strumento per la più agevole assistenza del disabile. E' opportuno segnalare che la norma, rispondendo all'esigenza di tutela del disabile, accorda al lavoratore un diritto, che può essere mitigato solo in presenza di circostanze oggettive impeditive, come ad esempio la mancanza di posto corrispondente nella dotazione organica di sede, mentre non può essere subordinato a valutazioni discrezionali o di opportunità dell'amministrazione.

Sentenze Giurisprudenza e Consiglio di Stato

La giurisprudenza non è sempre favorevole alla richiesta del lavoratore con disabilità, anche se in possesso dei criteri sopra citati.

Parere del Consiglio di Stato n. 1813 del 10 dicembre 1996, il diritto al trasferimento di sede può valere solo nel caso in cui esista il posto vacante nella sede di destinazione richiesta….la "prelazione" a favore del soggetto individuato possa operare solo nel caso in cui esista il posto vacate nella sede di destinazione richiesta.

Sentenza  Cassazione del 29 marzo 1999 n. 3027, ….norma di cui all'art. 33 comma 5 della legge 104/92, sul diritto del genitore o familiare lavoratore - che assista con continuità un parente o un affine entro il terzo grado handicappato - di scegliere, ove possibile, la sede di lavoro più vicina al proprio domicilio, non è applicabile nel caso in cui la convivenza sia stata interrotta per effetto dell'assegnazione, al momento dell'assunzione, della sede lavorativa e il familiare tenda successivamente a ripristinarla attraverso il trasferimento in una sede vicina al domicilio dell'handicappato. 

  Parere del Consiglio di Stato del 17 ottobre 2000, n. 1623 - "Ministero delle Finanze - quesito concernente l'applicazione art. 33 della legge 5 febbraio 1992, n. 104 e successive modificazioni ed integrazioni (assistenza alle persone handicappate) -Criteri interpretativi"; secondo il quale non deve essere più preteso per questo dipendente ….l’obbligo di permanenza per alcuni anni nella prima sede di servizio significherebbe subordinare l’esigenza di tutela del soggetto debole alle necessità organizzative dell’Amministrazione, in violazione della scala dei valori dettata dai principi di rango costituzionale sopra richiamati. 

Sentenza Corte di Cassazione del 29 agosto 2002, n. 12692 – la Corte rigetta la domanda, ritenendo l’insussistenza del diritto, vantato dal ricorrente, di ottenere il trasferimento del luogo dove esercitare l’attività lavorativa, (art.. 33 comma V della legge 104/92) … tenuto conto delle condizioni d’organico e del carico di lavoro della sede di provenienza dello stesso, che non consentivano l’invocato trasferimento senza creare disservizi intollerabili per l’Ente, e della situazione dell’ufficio di destinazione sotto il profilo del carico di lavoro e dell’organico in servizio…In questo caso per la Cassazione il diritto del lavoratore viene meno rispetto alle rilevanti esigenze economiche, organizzative dell’impresa.

Sentenza Corte di Cassazione del 2 novembre 2006, n. 23526 – Attenzione, ad accettare una mobilità territoriale e poi pentirsene invocando la L.104/92! La cassazione ha rigettato anche questa richiesta. .... nel caso in cui un lavoratore pubblico con una situazione familiare già esistente che dà diritto ai permessi "ex lege" n. 104/1992, accetti un posto di lavoro fuori dalla propria sede e, di conseguenza, venga lì trasferito, non può rivendicare, in via prioritaria, il trasferimento nella vecchia sede per assistere il familiare handicappato.

Sentenza Cassazione n. 3896/2009. Il diritto di scelta della sede di lavoro del disabile in situazione di gravità può essere esercitato, al ricorrere delle condizioni di legge, oltre che in sede di assunzione, anche in seguito e, in quest’ultimo caso, sia quando la situazione di handicap grave intervenga in corso di rapporto, sia quando esso preesista, ma l’interessato, per ragioni apprezzabili (come il matrimonio con persona di diversa residenza, la sopravvenienza nella sede di lavoro più vicina alla residenza di una posizione di lavoro compatibile ecc.), intenda mutare la propria residenza.

Sentenza Corte di Cassazione del 3 novembre 2010, n. 22323 - la Cassazione ha affermato che il riconoscimento, in favore del lavoratore familiare di un disabile (articolo 33 della legge n. 104/1992) di scegliere la sede lavorativa più vicina al proprio domicilio e di non essere trasferito ad altra sede senza il suo consenso, presuppone, anche, l'attualità dell'assistenza e la compatibilità con l'interesse comune. L'esercizio di questo diritto non può essere fatto valere a danno delle esigenze economiche ed organizzative del datore di lavoro.

Sentenza Corte di Cassazione del 7giugno 2012 n. 9201. Va sempre giustificato il trasferimento del familiare del disabile. la Cassazione ha affermato che è da considerarsi illegittimo il trasferimento del lavoratore che assiste un familiare portatore di handicap anche non grave, qualora l'azienda non abbia prodotto alcun motivo che, in un bilanciamento degli interessi, possa giustificare la perdita di cure da parte del soggetto debole.

Consiglio di Stato n. 1828/2012…..In particolare, sull'art. 33, il quale prevede al comma 5 che il lavoratore possa scegliere, la sede di lavoro più vicina al domicilio della persona da assistere, è pacifico nella giurisprudenza, sia ordinaria che amministrativa chiamata all'interpretazione della ratio legis, che tale facoltà “non costituisce un diritto incondizionato del dipendente, ma piuttosto una valutazione discrezionale dell'amministrazione”, un “semplice interesse legittimo”.

Cons. Stato 4200/2014; n. 1073/2014; n. 1677/2014…”…. la P.A. può legittimamente respingere l'istanza di trasferimento presentata, giacché le condizioni personali e familiari del dipendente “recedono di fronte all'interesse pubblico, alla tutela del buon funzionamento degli uffici e del prestigio dell'amministrazione”

Cons. St. n. 3303/2014; Cons. St. n. 4085/2014…La richiesta di trasferimento del dipendente al fine di provvedere al familiare portatore di handicap, inoltre, deve essere valutata sulla base della disponibilità nella dotazione di organico della P.A. di destinazione,…. alla luce del carattere “effettivo” e non solo “morale” dell'assistenza prestata e del contesto familiare.

In conclusione, mentre alcuni Stati membri dell'UE hanno rimosso con successo gli ostacoli che impediscono ai disabili di partecipare pienamente al mercato del lavoro e nella società in generale, questo obiettivo per l’Italia rappresenta ancora una sfida. Esistono ancora barriere giuridiche e sociali, che frenano il  loro diritto a coniugare una vita familiare con il lavoro.

Il diritto alla mobilità verso una sede di lavoro più consona alle esigenze di persone disabili o ai genitori che devono occuparsi dei loro figli piccoli, ci sembra un diritto inalienabile.

Fortunatamente, gli infermieri con disabilità, invalidanti non sono numerosi e ancor più rari, coloro che  hanno necessità di essere trasferiti in una sede lavorativa, prossima al proprio domicilio o al luogo dove possono essere curati ed assistiti adeguatamente. 

Un diritto, a pianificare e cercare un equilibrio tra la propria vita personale, il proprio benessere con il lavoro che ora è precluso alla maggioranza dei lavoratori, specialmente ai tanti giovani infermieri precari, costretti a lavorare in regioni differenti, lontani dai propri figli e famiglie. Una mobilità e nulla osta, puntualmente negati, senza motivazioni oggettive.

Oltre alle giuste leggi, visto il potere soggettivo di cui sono investite le aziende sanitarie, osserviamo che la mancanza più odiosa è nell'atteggiamento della maggioranza degli Amministratori e Dirigenti sanitari. In questi manager è assente il buon senso, la buona volontà e interesse specifico alla tutela della dignità dei lavoratori e al loro benessere e salute.

Spesso non osserviamo nessuna empatia nei confronti dei problemi posti dagli infermieri, ancor quando sono situazioni serie e delicate come la disabilità e la malattia; a priori ritengono  non siano un loro problema. Eppure queste difficoltà logistiche, strumentali dei lavoratori, oggetto di studi in numerose ricerche scientifiche, hanno dimostrato notevoli ripercussioni negative, sullo stress, salute, clima organizzativo aziendale e sulla qualità del proprio lavoro professionale, con un aumento del risk management; così infine, a pagarne in parte le conseguenze, resta la “vittima predestinata”, il paziente.

Fonte:

Le frasi scritte in arancio (anche nell'articolo) sono link. Cliccandoci sopra si apre la pagina con la fonte

http://www.handylex.org/schede/sedelavoro.shtml

www.superabile.it/alessandra.torregiani

Legge 104: rassegna giurisprudenziale e raccolta di articoli su permessi e trasferimenti 
(www.StudioCataldi.it) 

http://www.laleggepertutti.it/